La neutralite d’internet en Suisse et la revision partielle de la loi federale sur les telecomunications

net neutrality in Switzerland

31 Jan 2018 La neutralite d’internet en Suisse et la revision partielle de la loi federale sur les telecomunications

Le 14 décembre dernier, la Commission fédérale américaine des télécommunications (« FCC ») a voté l’abolition du principe de la neutralité d’Internet contenue dans une circulaire adoptée en 2015 sous la présidence de Barack Obama[1]. Cette circulaire, qui permettait à la FCC d’interdire aux fournisseurs d’accès de favoriser arbitrairement certains contenus mais aussi de ralentir ou d’accélérer des flux spécifiques de données[2], n’est plus. Les fournisseurs américains peuvent ainsi désormais gérer leur réseau comme ils l’entendent.

 

Qu’en est-il de la neutralité des réseaux en Suisse ?


Qu’est-ce que la neutralité d’Internet ou neutralité des réseaux ?

La neutralité des réseaux, ou neutralité d’internet, désigne le principe selon lequel toutes les données doivent être traitées de la même manière lors de leur transmission par Internet quels que soient l’expéditeur, le destinataire, le service, l’application ou le contenu[3]. Le principe de neutralité d’Internet sert à prévenir toute intervention discriminatoire dans le trafic des données[4].

 

Situation actuelle

Actuellement, il n’existe en Suisse aucune régulation particulière de la neutralité d’Internet. Seules quelques dispositions figurant dans diverses lois tendent à s’appliquer, de manière peu satisfaisante cependant.

 

Constitution fédérale

La Constitution fédérale du 18 avril 1999 (« Cst ») contient dans son catalogue de droits fondamentaux une disposition protégeant les libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst) sur lesquels est souvent basée la neutralité d’Internet. Cependant cette disposition constitue une protection contre les ingérences de l’Etat et non contre les ingérences des particuliers[5]. Un diffuseur de contenu ou un consommateur ne saurait, sur cette base uniquement, contester une discrimination ou un blocage de donnée imposée par un opérateur[6].

 

Loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997

La Loi fédérale sur les télécommunications du 30 avril 1997 (« LTC »), révisée une première fois en 2007, ne contient que quelques dispositions éparses que l’on peut rapprocher du principe de la neutralité des réseaux :

 

  • Le Conseil fédéral dispose de la faculté d’obliger les fournisseurs de services de télécommunication à prendre des mesures pour garantir aux utilisateurs la transparence des prix et à publier des informations sur la qualité des services offerts aux consommateurs (art. 12a al. 1 et 2 LTC).
  • Le secret des télécommunications qui interdit à toute personne chargée d’assurer un service de télécommunication de donner à des tiers des renseignements sur les communications des usagers (art. 43 LTC). Cette disposition se rapproche cependant plus de la protection des données que de la neutralité des réseaux à proprement parler.
  • L’obligation pour les fournisseurs de services de télécommunication occupant une position dominante sur le marché de garantir aux autres fournisseurs, à des conditions transparentes et non discriminatoires l’accès à leurs ressources et à leurs services (art. 11 al. 1 LTC).

 

Loi fédérale sur les cartels du 6 octobre 1995

La Loi fédérale sur les cartels du 6 octobre 1995 (« LCart ») s’applique à toutes les entreprises de droit public et privé qui sont parties à des cartels ou à des accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou qui participent à des concentrations d’entreprise (art. 2 al. 1 LCart) et protège de manière générale contre les conséquences nuisibles de ces accords sur l’économie de marché libérale (art. 1 LCart).

 

Ainsi les comportements abusifs – lors de la transmission de données – d’un fournisseur de services de télécommunication en situation de position dominante sont susceptibles d’être appréhendés par la LCart et ainsi sujettes à des sanctions administratives et à l’engagement de procédure civil[7]. Les consommateurs n’ont cependant pas la qualité pour se plaindre sur le plan civil d’une ingérence d’un fournisseur.

 

Loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986

De son côté, la Loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (« LCD ») a pour but la lutte contre les pratiques commerciales déloyales. Est considéré comme déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (art. 2 LCD).

 

Contrairement à la LCart, la LCD permet aux consommateurs et aux diffuseurs de contenus d’agir contre les fournisseurs de service de télécommunication en cas de discrimination, cependant, la vérification du bien-fondé des discriminations pose des problèmes en pratique[8].

 

Autorégulation

Le 7 novembre 2014, les opérateurs Asut, Suissedigital, Salt, Sunrise Swisscom et UPC (anciennement Swisscom, Sunrise, upc cablecom, Orange et l’association Swisscable) ont annoncé par communiqué de presse la conclusion en commun d’un Code de conduite sur la neutralité des réseaux (le « Code de Conduite »)[9] garantissant la neutralité d’internet en ces termes : « les cinq signataires du code de conduite sont garants d’un Internet ouvert en Suisse. Tous les utilisateurs peuvent utiliser les contenus, les services, les applications, le matériel et les logiciels de leur choix. Aucun service ni aucune application ne seront bloqués. La liberté d’information et d’expression ne sera pas restreinte »[10].

 

Le Code de conduite, qui n’a pas d’effet directement contraignant, contient les principes suivants :

 

  • liberté pour les utilisateurs, dans les limites de la loi, d’envoyer les contenus, d’utiliser les services les applications, le matériel et les logiciels de leur choix ;
  • garantie des libertés d’opinion et d’information, sous réserve des mesures de gestion du trafic nécessaires et justification de l’utilisation de ces mesures de gestion du trafic ;
  • principe de transparence concernant la capacité de l’accès à Internet, des mesures de gestion du trafic appliquées et des éventuelles modifications de réseau : les internautes peuvent s’informer si et de quel type de mesures de gestion du trafic sont utilisées ou encore s’il y a des problèmes de réseau ; et de plus
  • mise en place d’un organe de conciliation indépendant, précédé d’une obligation de négociation préalable, devant lequel peuvent se plaindre les internautes qui considèrent que leur fournisseur d’accès viole le Code de conduite : l’organe de conciliation joue un rôle de médiateur entre les parties et peut émettre des recommandations. L’organe de conciliation dresse chaque année un rapport sur les règles de conduite et leurs effets sur l’ouverture d’Internet.

 

Constat

L’on constate que la règlementation en vigueur ne permet pas d’appréhender de manière satisfaisante la neutralité des réseaux.

 

La LTC ne protège pas des discriminations dans le traitement des données[11]. Seuls les fournisseurs de services de télécommunication sont protégés contre le blocage de leurs services par des fournisseurs dominant sur le marché (art. 11 al. 1 LTC)[12]. En outre, la LTC ne permet pas aux fournisseurs de contenus, de services et d’applications internet d’agir lorsque leurs accès aux installations et aux clients sont entravés[13].

 

La LCart, quant à elle, ne protège que contre les actes des fournisseurs de services lorsque ceux-ci sont en position dominante sur le marché[14]. C’est ainsi le Code de Conduite qui offre aujourd’hui les garanties les plus larges de la neutralité d’Internet, bien qu’il ne soit pas contraignant.

 

Modification de la LTC

Le Conseil fédéral a adopté, le 6 septembre 2017, le message sur la révision partielle de LTC afin de tenir compte de l’évolution sans précédent qu’a connu le monde des télécommunications ces dix dernières années[15]. Le projet est actuellement en cours d’examen par le Parlement.

 

Le projet vise notamment à garantir une concurrence efficace tout en assurant une protection suffisante des consommateurs[16]. Cependant, le Message du conseil fédéral nous prévient : « en ce qui concerne la neutralité des réseaux il convient, dans un premier temps, de s’abstenir de toute règlementation détaillée »[17].

 

Les avis divergent, en effet, sur la question de la règlementation de la neutralité des réseaux et les modalités de sa mise en œuvre. Faut-il légiférer, et le cas échéant, quelles interventions doivent être autorisées ? Lesquelles interdire ? Quelles sont les exceptions à prévoir ?[18]. Lors de l’élaboration du projet, certains demandèrent une régulation claire de la neutralité des réseaux, d’autres estimait le statut quo suffisant. Le Conseil fédéral a donc tranché pour la solution de compromis : les fournisseurs de services devront avertir leurs clients existants et futurs ainsi que les autorités s’ils traitent différemment les données lors de leur transport au moyen de techniques de télécommunication[19].

 

C’est donc un seul et unique article du projet qui concerne a proprement parlé la neutralité des réseaux. Celui-ci est formulé dans le projet en les termes suivants (art. 12 a P-LTC) :

 

  1. Les fournisseurs de services de télécommunication garantissent des prix transparents à l’égard de leurs clients.
  2. Ils doivent informer le public lorsque, lors de la transmission, ils traitent des informations de manière techniquement ou économiquement différenciée.
  3. Ils informent le public sur la qualité des services qu’ils offrent.
  4. Le Conseil fédéral détermine quelles indications les fournisseurs doivent publier.
  5. L’OFCOM peut informer le public sur les divers services de télécommunication offerts par les fournisseurs.

 

En ayant choisi une règlementation abstraite, le Conseil fédéral permet une application de la loi basée sur l’analyse au cas par cas. Cependant, la question se pose de savoir si une autorégulation et la règlementation du principe de transparence sont aujourd’hui suffisantes pour permettre une réelle appréhension de la neutralité des réseaux.

 

Lucile-min

Author :

Lucile Hostettler

Corporate; business; banking; criminal and commercial litigation and immigration law.

 

 

 

 

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Footnotes:

[1] http://www.businessinsider.fr/pourquoi-donald-trump-desteste-la-neutralite-du-net

[2] http://www.lemonde.fr/pixels/article/2015/02/26/etape-decisive-pour-la-neutralite-du-net-aux-etats-unis_4583490_4408996.html

[3] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 4/36.

[4] Idem.

[5] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 21/36.

[6] Idem.

[7] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 21/36.

[8] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 22/36.

[9] https://www.swisscom.ch/content/dam/swisscom/fr/about/medias/communique-de-presse/2014/20141107-MM-Netzneutralitat-fr.pdf.res/20141107-MM-Netzneutralitat-fr.pdf

[10] https://www.swisscom.ch/content/dam/swisscom/fr/about/medias/communique-de-presse/2014/20141107-MM-Netzneutralitat-fr.pdf.res/20141107-MM-Netzneutralitat-fr.pdf

[11] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 21/36.

[12] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 21/36.

[13] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 21/36.

[14] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 21/36.

[15] Message concernant la révision de la loi sur les télécommunications du 6 septembre 2017, FF 2017 6185.

[16] Message du Conseil fédéral, FF 2017 6185.

[17] Message du Conseil fédéral, FF 2017 6185, p. 6214.

[18] Rapport de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) sur les travaux, Neutralité des réseaux du 24 octobre 2014, p. 4/36.

[19] Message du Conseil fédéral, FF 2017 6185, p. 6214.