LES TITRES INTERMEDIES EN DROIT SUISSE

LES TITRES INTERMEDIES EN DROIT SUISSE

06 Mar 2017 LES TITRES INTERMEDIES EN DROIT SUISSE

LES TITRES INTERMEDIES EN DROIT SUISSE

 

 

En droit suisse, un papier-valeur est un titre auquel un droit est incorporé d’une manière telle qu’il est impossible de faire valoir ce droit ou de le transférer indépendamment du titre. Il s’ensuit, d’une part, que celui qui possède le titre peut se prévaloir du droit incorporé et, d’autre part, que le transfert du droit incorporé nécessite le transfert de la possession du titre.

La loi fédérale sur les titres intermédiés[1] LTI ») crée une base juridique pour le commerce de titres émis sur le marché des capitaux, consacrant – sous de nombreux aspects – la pratique actuelle. L’usage est aujourd’hui de confier la détention des papiers-valeurs aux banques ou à d’autres intermédiaires financiers. Dans ce système dit de «détention intermédiée», les droits des investisseurs sont attestés par la détention de ces titres sur leurs comptes de titres. Le transfert des papiers-valeurs se faisant in fine par passation d’écritures entre les comptes de dépôt, qu’il s’agisse d’une société côtée ou non.


I.              DEFINITIONS

La LTI a été mise en place en vue d’instaurer des bases juridiques transparentes et fiables pour la détention intermédiée des papiers-valeurs. Elle consacre un nouveau bien juridique patrimonial « sui generis »: les titres intermédiés.

Les titres intermédiés présentent à la fois certaines caractéristiques des créances et des choses. Ils ont toutes les caractéristiques fonctionnelles d’un papier-valeur sans être une chose au sens du droit privé suisse. Un régime juridique unique s’applique ainsi à tous les titres intermédiés, que l’actif sous-jacent soit un papier-valeur, un certificat global ou un droit-valeur.

Par «titres intermédiés», on entend d’après  l’art. 3 al. 1 LTI, les créances et des droits sociaux fongibles à l’encontre d’un émetteur qui sont inscrits au crédit d’un compte de titres et dont le titulaire du compte peut disposer.

Par « papier valeur », on entend d’après l’art. 965 du Code des obligations suisse[2] (« CO »), un titre auquel un droit est incorporé d’une manière telle qu’il soit impossible de le faire valoir ou de le transférer indépendamment du titre. Dans le commerce professionnel de titres cotés en bourse, la fonction de transfert précédemment attribuée aux papiers-valeurs n’a plus de portée; les titres sont en général transférés par la passation d’écritures sur des comptes de dépôt, et non par un transfert physique de papiers-valeurs[3].

La loi distingue trois espèces de papiers-valeurs, selon le mode de légitimation du prétendant, à savoir, dans l’ordre légal :

 

  • Le titre nominatif (art. 974 ss CO) ;
  • Le titre au porteur[4] (art. 978 ss CO) ;
  • Le titre à ordre (art. 1145 ss CO).

 

Les titres au porteur et à ordre sont qualifiés de papiers-valeurs de foi publique (ou papiers-valeurs parfaits) en raison de leur aptitude à circuler.

 

Pour les actions nominatives de sociétés suisses, les papiers-valeurs ont d’ailleurs été remplacés depuis plusieurs années par les «droits-valeurs» (l’impression des titres physiques étant soit différée, soit supprimée).

Par «  droit-valeur », on entend d’après l’art. 2, let. a, de la loi  fédérale sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières[5] LBVM »), des droits non incorporés revêtant la même fonction que des papiers-valeurs standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché.  Les droits-valeurs servent de fondement aux titres intermédiés.

Par « certificat global », on entend un papier-valeur qui représente un certain nombre de titres d’une émission particulière ou la totalité d’une émission[6].  La Bourse suisse SWX Swiss Exchange connaît des certificats globaux techniques et des certificats globaux durables. Aujourd’hui, les émetteurs recourent surtout aux certificats globaux pour les emprunts obligataires, les actions au porteur et les instruments dérivés titrisés (warrants).

 

II.            CREATION D’UN TITRE INTERMEDIE

Les titres intermédiés sont créés par un processus en deux étapes :

  1. L’art. 6 al. 1 LTI requiert le dépôt des papiers-valeurs ou des certificats globaux auprès d’un dépositaire. S’agissant des droits-valeurs, ils doivent quant à eux être inscrits dans un registre principal nouvellement créé par la LTI et géré par un dépositaire.

Peuvent être des dépositaires au sens de l’art 4 LTI les intermédiaires financiers indigènes notamment:

  • les banques au sens des art. 1 ss de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne[7]LB ») (let. a);
  • les négociants au sens de l’art. 2, let. d, de la LBVM (let. b);
  • les exploitants de systèmes de compensation ou de règlement des opérations sur titres qui jouent un rôle important dans la stabilité du système financier (let. d). Ainsi, seuls sont pris en compte les exploitants tenus de respecter les exigences minimales fixées par la Banque nationale suisse (art. 20, al. 2, de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale (« LBN »)[8]. A l’heure actuelle, les deux exploitants de systèmes suisses SIS[9] et x-clear, contrepartie centrale de la bourse virt-x, possèdent une licence bancaire et entrent ainsi dans le champ de l’al. 1, let. a.
  1. De plus, pour que les titres intermédiés soient créés, la bonification des titres (les papiers-valeurs en dépôt collectif, le certificat global ou les droits-valeurs inscrits au registre principal) sur le crédit d’un ou de plusieurs comptes de titres est nécessaire. Les titres intermédiés ne deviennent des éléments patrimoniaux distincts qu’au terme de ces deux étapes.

Le dépositaire doit être l’une des entités suisses ou étrangères correspondant à la définition comprise dans la LTI.

Ce n’est qu’à l’issue de ces deux opérations – remise ou inscription au registre principal et bonification – que les titres intermédiés voient le jour comme objets indépendants.

 

III.           DETENTION INTERMEDIEE

Ce mode de conservation des titres par un intermédiaire est un système complexe à plusieurs niveaux que l’on peut comparer à une pyramide[10].

Le premier étage de cette structure est représenté par tous les investisseurs qui ont déposé leurs papiers-valeurs chez un dépositaire (par exemple, une banque ou un négociant en valeurs mobilières). Les dépositaires, qui constituent le deuxième étage de la pyramide, sont eux-mêmes affiliés à un dépositaire central qui conserve les papiers-valeurs. Ce dépositaire central est au sommet de la pyramide. Dans le plus simple des cas, cette pyramide comporte donc trois étages (investisseur – dépositaire – dépositaire central).

D’autres dépositaires s’interposent parfois entre le dépositaire qui tient le compte de titres de l’investisseur et le dépositaire central, surtout dans le cadre des transactions transfrontalières où il peut y avoir un ou plusieurs sous-dépositaires ou dépositaires centraux internationaux. Dans ce cas de figure, la pyramide peut comporter quatre ou cinq étages, voire plus.

 

IV.           DROITS RESULTANTS D’UN TITRE INTERMEDIE

La LTI règle en détails les relations juridiques entre titulaires d’un compte et dépositaires.

A ce propos, il convient de distinguer trois volets réglementaires:

·                         Dans les systèmes de conservation auprès d’intermédiaires, l’identité et les prétentions du titulaire d’un compte sont connues exclusivement du dépositaire qui gère le compte de titres correspondant. Par conséquent, le titulaire d’un compte ne peut exercer ses droits liés à la conservation de papiers-valeurs que vis-à-vis de son dépositaire (art. 13 LTI). De même, le créancier d’un investisseur ne peut obtenir la satisfaction de ses prétentions qu’auprès du dépositaire qui gère le compte de titres (art. 14 LTI). Des mesures coercitives (saisie, séquestre) seront exclusivement executées aux mains du dépositaire. Les actes de disposition du titulaire d’un compte sur des titres intermédiés consistent en des instructions[11] données au dépositaire (art. 15 LTI).

·                         Les titres intermédiés des titulaires d’un compte auprès d’un dépositaire sont également protégés en cas de faillite dudit dépositaire. L’art. 17 al 1 let.b LTI stipule que lorsqu’un dépositaire fait l’objet d’une procédure de liquidation forcée tendant à l’exécution générale, le liquidateur distrait d’office de la masse notamment les titres que le dépositaire conserve sous la forme de papiers valeurs. En d’autres termes, si les avoirs de clients ne sont pas intégralement couverts, les titres détenus par le dépositaire pour son propre compte seront utilisés pour couvrir le découvert (shortfall). S’il demeure un découvert, les titulaires d’un compte le supporteront au prorata (art. 19 LTI).

·                         La LTI règle enfin aussi les droits du dépositaire sur les titres intermédiés qu’il conserve, en particulier le droit d’utilisation (right of use) ainsi que le droit de rétention (art. 21 à 23 LTI).

 

V.            TRANSFERT D’UN TITRE INTERMEDIE

En vertu de l’art. 24 LTI, deux conditions doivent être remplies pour que le titulaire du compte puisse disposer de ses titres intermédiés :

  1. D’une part, il doit donner une instruction (qui n’est pas soumise à des prescriptions de forme) au dépositaire tendant au transfert des titres à l’acquéreur (art. 24 al. 1 let. a LTI). Il s’agit d’une opération concrète, à savoir la remise physique des papiers-valeurs ou de certificats globaux.
  2. D’autre part, une inscription correspondante des titres au crédit du compte de l’acquéreur (bonification) doit intervenir (art. 24 al. 1 let. b LTI). La bonification sur le compte de l’acquéreur a un effet constitutif et engendre le transfert des droits sur les titres intermédiés.

 

 

 

Remarque finale

 

Actuellement, de plus en plus d’émetteurs renoncent même totalement à l’émission de titres physiques, c’est-à-dire sous forme papier, et n’émettent plus en lieu et place que des droits-valeurs (parfois aussi appelés titres dématérialisés).

La question de la propriété et du transfert des titres intermédiés se règlera différemment de celle d’un titre physique et sera traitée à la lumière des conditions posées par la LTI.

 

 

Notre Expérience

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[1] RO 2009 3577.

[2] RO 27 321.

[3] P : Message relatif à la loi fédérale sur les titres intermédiés et à la Convention de La Haye sur les titres intermédiés

[4] Est titre au porteur tout papier-valeur dont le texte ou la forme constate que chaque porteur en sera connu comme l’ayant droit (art. 978 al. 1 CO).

[5] RO 1997 68.

[6] Voir Rickenbacher, 129.

[7] RO 51 121.

[8] RS 951.11.

[9] En Suisse, la détention centralisée des titres est confiée à la société SIS SegaInterSettle AG (SIS; anciennement Société suisse pour le virement de titres SA, SEGA).

[10] Voir l’illustration dans Bernasconi, 12 ss.

[11] Ordre que le titulaire d’un compte donne au dépositaire pour que celui-ci effectue les écritures nécessaires.