RÉSULTATS DE LA CONSULTATION SUR LA LSFIN ET LA LEFIN

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13 Apr 2010 RÉSULTATS DE LA CONSULTATION SUR LA LSFIN ET LA LEFIN

La règlementation de la place financière en Suisse devrait connaître un remaniement important avec les deux projets de lois actuellement en discussion sur les services et les établissements financiers. En effet, la loi sur les services financiers (« LSFin »), ainsi que la loi sur les établissements financiers (« LEFin ») devraient remplacer en grande partie la règlementation actuellement en vigueur. Pour rappel, le Conseil fédéral avait chargé le Département fédéral des finances d’ouvrir une consultation auprès des milieux concernés sur ces deux projets de loi en date du 25 juin 2014. Le Conseil fédéral a pris connaissance des résultats de cette consultation et a récemment fait part de ses premières décisions de principe.

Loi sur les services financiers (LSFin)

Aperçu

Le projet LSFin règle la relation entre les intermédiaires financiers (les « prestataires ») et leurs clients (les « clients »). Il vise notamment à renforcer la protection de ces derniers et à améliorer la compétitivité de la place financière suisse. Les principales mesures proposées garantissent une meilleure information des clients et définissent des obligations légales claires à la charge des prestataires dans l’exercice de leur activité. La nouvelle loi réglera donc, dans leur ensemble, les conditions applicables à la commercialisation de services et d’instruments financiers.

Obligations entre prestataires de services financiers et clientèle
Selon le projet LSFin, les prestataires doivent se renseigner sur leur clientèle. Ils sont notamment tenus de requérir des clients des informations relatives à la situation financière de ceux-ci, à leurs connaissances, et à leur expérience du secteur financier.

Les prestataires doivent en retour informer les clients sur les instruments financiers qu’ils proposent. A cette fin, ils établiront à l’attention des clients une feuille d’information « de base » aisément compréhensible. Ce document devra permettre de comparer plusieurs produits financiers entre eux et faciliter la prise de décision quant au placement le plus approprié.

Procédure de consultation
Les acteurs de la place interrogés dans le cadre de la consultation sont dans l’ensemble assez favorables au projet LSFin. Toutefois, quelques réserves ont été émises dont les plus importantes sont les suivantes :

 

  1. Renversement du fardeau de la preuve

 

Le projet LSFin prévoyait un renversement du fardeau de la preuve au profit du client en cas de contentieux avec un prestataire.

 

Actuellement, le client demandeur dans le cadre d’un contentieux contre son prestataire doit lui-même démontrer que ce dernier n’a pas respecté ses obligations contractuelles. En pratique, cette preuve est souvent compliquée à apporter pour les clients.

 

Le renversement du fardeau de la preuve proposé par le projet LSFin s’inscrirait clairement en faveur d’une défense plus efficace des intérêts du client. En effet, le prestataire dans l’incapacité de prouver la bonne exécution de ses obligations serait réputé y avoir fait défaut. Dans ce contexte, le lien de causalité repose sur la présomption que s’il avait été correctement informé, le client n’aurait pas accepté l’offre de transaction du prestataire.

 

Cette proposition traduit l’idée que le prestataire consciencieux est en mesure de se constituer la preuve de la bonne exécution de son devoir d’information et, le cas échéant, de produire cette preuve devant un juge. En revanche, le client moins averti est considéré comme étant plus démuni pour démontrer le manquement du prestataire.

 

Cette proposition n’a pas convaincu les participants à la consultation qui ont explicitement refusé de maintenir le renversement du fardeau de la preuve au sein du projet.

 

Le Conseil fédéral pour sa part, a suivi la position des participants à la consultation en écartant cette proposition.

 

  1. Création d’un tribunal arbitral et d’un fonds pour les frais de procès

 

Autre spécificité du projet LSFin : l’institution d’un tribunal arbitral permanent dédié à l’ensemble des litiges entre clients et prestataires dans le but d’aboutir à une pratique décisionnelle unique et rapide. A ce sujet, l’Association Romande des Intermédiaires Financiers (ARIF), dans sa position du 23 septembre 2014, a mis en doute l’utilité d’établir une juridiction spécialisée. Selon elle, cela ne présenterait aucun avantage concret par rapport aux tribunaux ordinaires et ne serait pas moins coûteux ou plus rapide que ces derniers.

 

La proposition de créer un fonds pour les frais de procès a également été rejetée à l’issue de la consultation. Cette initiative s’inscrit elle aussi dans la volonté d’améliorer la condition du client pour lequel les frais de procédure seraient plus lourds à supporter que pour le prestataire. A ce sujet, le projet LSFin prévoyait la création d’un fonds prenant en charge, à des conditions clairement définies, les frais de procès supportés par les clients privés dans le cadre de contentieux initiés à l’encontre de leurs prestataires. Les « frais de procès » au sens du projet couvraient les frais judiciaires, les éventuels dépens en faveur de la partie adverse et le coût d’une représentation légale adéquate. Le fonds envisagé est conçu comme un fonds spécial de la Confédération. Les frais de procès auraient été financés par la contribution des prestataires (en fonction de la valeur et de l’étendue des services financiers fournis par chaque prestataire).

 

A l’issue de la consultation, le Conseil fédéral a écarté la proposition d’une juridiction spécialisée ainsi que celle d’un fonds pour les frais de procès. Toutefois, ce dernier a exprimé sa volonté de voir le recours au juge facilité pour les clients grâce notamment à une nouvelle règlementation des coûts selon laquelle les prestataires seraient tenus d’assumer eux-mêmes leurs frais judiciaires, quelle que soit l’issue du procès.

 

  1. Instruments d’exercice collectif des droits

 

Le projet LSFin prévoyait également une action collective permettant de demander réparation des dommages collectifs et des dommages dispersés résultant de la prestation de services financiers. Cette action collective aurait permis aux associations et autres organisations à but non lucratif d’agir pour la protection des intérêts de leurs membres[4].

 

Le Conseil fédéral a préféré retirer cette voie du projet de loi pour l’intégrer dans les travaux de révision du Code de procédure civile.

 

 

  1. Le registre des conseillers à la clientèle

 

Le projet LSFin prévoyait l’obligation pour les conseillers à la clientèle de s’inscrire dans un registre public à l’instar des prestataires étrangers devant requérir leur inscription dans le registre des prestataires de services financiers étrangers tenu par la FINMA.

Suite à de nombreuses controverses au cours de la consultation, le Conseil fédéral a décidé que le registre des conseillers à la clientèle devra être remanié de manière substantielle et joint au registre des prestataires financiers étrangers de la FINMA.

 

  1. Information relative à la rémunération des prestataires

 

L’information relative à la rémunération des prestataires (notamment les rétrocessions), également abordée dans le cadre du projet LSFin, a été vivement débattue au cours de la consultation. En l’absence de consensus, le Conseil fédéral a opté pour les prescriptions qui figuraient dans l’avant-projet : les prestataires ne pourront accepter et conserver des avantages que dans le cas où les clients y auront renoncé préalablement et de manière explicite, en ayant été informés de la nature et de l’étendue de ces avantages. Si ces conditions ne sont pas respectées, le prestataire devra retourner les avantages aux clients.

Communiqué de la Chancellerie fédérale du 13 mars 2014 : « Loi sur les services  financiers et loi sur les établissements financiers : le Conseil fédéral a été informé des résultats de la consultation et a pris les premières décisions de principe ».

Rapport explicatif relatif au projet soumis du Département fédéral des finances du 25 juin 2014.

Prise de position de l’ARIF du 23 septembre 2014.

Rapport explicatif relatif au projet soumis du Département fédéral des finances du 25 juin 2014.

Communiqué de la Chancellerie fédérale du 13 mars 2014 : « Loi sur les services  financiers et loi sur les établissements financiers : le Conseil fédéral a été informé des résultats de la consultation et a pris les premières décisions de principe ».

 

Loi sur les établissements financiers (LEFin)

Aperçu
Le projet LEFin vise à regrouper au sein d’un même texte de loi l’ensemble des règles relatives à la surveillance des prestataires pratiquant une activité de gestion de fortune, quelle qu’en soit la forme.

Le projet LEFin dresse la liste des « établissements financiers » au sens du texte et prévoit également les différents mécanismes de surveillance applicables.

 

Types d’établissements financiers

 

Les établissements financiers au sens du projet LEFin seront donc les suivants (article 2 du projet) :

  • Les gestionnaires de fortune indépendants ;
  • Les gestionnaires de fortune qualifiés ;
  • Les directions de fonds ;
  • Les maisons de titres ;
  • Les banques.

En revanche, ne sont pas « établissements financiers » au sens du projet:

  • Les personnes qui gèrent exclusivement les valeurs patrimoniales d’autres personnes avec lesquelles elles ont des liens économiques ou familiaux;
  • Les personnes qui gèrent exclusivement des valeurs patrimoniales dans le cadre de plans de participation des collaborateurs;
  • La Banque nationale suisse (BNS);
  • Les institutions de prévoyance professionnelle;
  • Les institutions d’assurances sociales et les caisses de compensation;
  • Les centrales d’émission de lettres de gage;
  • Les entreprises d’assurance au sens de la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances.

Dans le cadre du projet de loi, le Conseil fédéral a proposé deux options de surveillance prudentielle pour les gestionnaires de fortune indépendants : (i) la surveillance directe de la FINMA ou bien (ii) celle d’un organisme de surveillance lui-même supervisé par la FINMA.

 

Procédure de consultation

 

La procédure de consultation du projet LEFin a également donné lieu à certaines réserves, notamment sur le devoir pour l’établissement financier de contrôler la conformité fiscale de ses clients avant de prendre sous gestion les valeurs patrimoniales de ces derniers.

En présence d’éléments indiquant un risque fiscal élevé (non fiscalisation ou mauvaise fiscalisation des avoirs en question), le projet prévoyait que des investigations complémentaires soient initiées. Plusieurs participants à la consultation se sont érigés contre cette initiative. La Fondation Genève Place Financière (FGPF) a notamment estimé, dans sa position du 10 octobre 2014, que l’«[o]n ne saurait exiger des prestataires de services financiers qu’ils se transforment en auxiliaires de l’administration fiscale et soient obligés de vérifier des documents fiscaux, souvent soumis à des normes de droit étranger » et que cette obligation serait « un risque important pour la compétitivité de la place financière suisse ».

Tenant compte de cette position, le Conseil fédéral a écarté cette question du projet LEFin et prévu de la traiter dans le cadre du Message relatif à l’échange automatique de renseignements.

Sur un autre plan, la révision ou le maintien de la loi sur les banques (LB) a également fait l’objet de débats fournis avant-même l’ouverture officielle de la procédure de consultation du projet LEFin.

Beaucoup ont pensé que le projet LEFin aurait vocation à remplacer la LB dans la mesure où ce nouveau texte traite de bons nombres de points étant couverts à ce jour par la LB, la loi sur les bourses et les valeurs mobilières (LBVM) et la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC).

Pour autant, le Conseil fédéral a fait le choix de ne pas abroger la LB. Il appelle toutefois l’attention du législateur sur la nécessité de faire coordonner ses dispositions avec celles de la LEFin.

Enfin, le Conseil fédéral a fait part de son intention, au cours des prochaines semaines, d’approfondir les questions de la surveillance des gestionnaires de fortune, celle de leur formation et de leur perfectionnement, ainsi que celle des coûts relatifs à l’application du droit.

Prise de position de la FGPF du 10 octobre 2014.

Communiqué de presse de la Swiss Funds & Asset Management Association (SFAMA) du 13 mars 2015.

Communiqué de la Chancellerie fédérale du 13 mars 2014 : « Loi sur les services financiers et loi sur les établissements financiers : le Conseil fédéral a été informé des résultats de la consultation et a pris les premières décisions de principe ».

 

Prochaines étapes et évolution

Le Conseil fédéral devrait intégrer les différentes prises de positions évoquées ci-dessous dans de nouvelles versions des projets de loi, lesquelles seront soumises dans les mois qui suivent au Parlement, accompagnées d’un Message explicatif.

Le Message du Conseil fédéral devrait selon toute vraisemblance être finalisé d’ici la fin de l’année 2015, voire début 2016.

Ainsi, les projets révisés par le Parlement devraient paraître courant 2016 ce qui repousse vraisemblablement l’entrée en vigueur des nouveaux textes à fin 2017.

 

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