Vers une transparence des actions au porteur en Suisse

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30 Oct 2015 Vers une transparence des actions au porteur en Suisse

La pression exercée par le Groupe d’action financière (« GAFI ») ces dernières années pour augmenter la transparence des personnes morales s’est accrue depuis la mise sur pied en 2009 d’un système d’évaluation par les pairs au Forum mondial.  En effet, depuis 2005, le GAFI a procédé à l’évaluation du régime de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme en Suisse. Dans le cadre de cet examen, la Suisse a obtenu la notation «non conforme» pour la question de la transparence des personnes morales, ce qui n’a pas manqué d’alarmer les plus hautes sphères politiques.

 

En effet, d’après le GAFI, les actions au porteur, garantissant l’anonymat ne respectent pas l’une des recommandations selon laquelle «les pays devraient s’assurer que des informations adéquates, pertinentes et à jour sur les bénéficiaires effectifs des actions au porteur et sur le contrôle des personnes morales puissent être obtenues et consultées en temps voulu par les autorités compétentes en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme». Face à une non-conformité manifeste, le GAFI attend donc des pays qui connaissent de telles actions, la prise de «mesures appropriées» pour faire en sorte que les sociétés ayant émis ce type d’actions ne puissent pas être utilisés à mauvais escient pour blanchir des capitaux.

 

Le GAFI a par conséquent recommandé à la Suisse d’améliorer les mesures de transparence pour les sociétés anonymes (« SA ») ayant émis des actions au porteur. Il n’a cependant pas exigé la suppression de ce type d’actions. Depuis 2005, le Conseil fédéral suisse s’est attelé à trouver une solution législative visant à régler de manière satisfaisante le manque de transparence des sociétés émettant des actions au porteur.

 

C’est ainsi que les Chambres fédérales ont adopté, le 12 décembre dernier, le projet de loi fédérale visant à l’application concrète, en Suisse, des recommandations du GAFI  révisées en 2012, notamment la note interprétative révisée de la recommandation 24 relative à la transparence des personnes morales qui précise les règles en la matière. L’entrée en vigueur des nouvelles dispositions est intervenue au 1er juillet 2015 soulevant un nombre considérable de changements au niveau législatif.


MISE EN ŒUVRE DES RECOMMANDATIONS GAFI

 

Dans une volonté commune de s’aligner aux recommandations du GAFI, la Suisse doit s’assurer que ses autorités compétentes disposent des informations permettant d’identifier les propriétaires de sociétés de capitaux et autres personnes morales.

Dorénavant, après l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du GAFI, toute personne physique ou morale qui fait l’acquisition d’un titre au porteur d’une société dont les titres sont non cotés en bourse doit satisfaire aux exigences suivantes :

  • Obligation d’annoncer / d’enregistrer les actions au porteur auprès de la société, ou, à défaut, auprès d’un intermédiaire financier (art. 697i du code des obligations (« CO») et art. 697k CO).
  • Identification obligatoire du détenteur des actions au porteur, à savoir transmission du nom, prénom ou raison sociale (principe de la transparence) (art. 697i CO).

Quant à la société, elle devra impérativement respecter les règles suivantes :

  • Obligation de tenir une liste exhaustive des actions au porteur (art. 697l CO).
  • Obligation d’annoncer l’acquisition de participations atteignant au moins 25 % pour tous les titres non cotés en bourse, peu importe qu’il s’agisse d’actions nominatives ou au porteur, excepté les actions de titres inter-médiés (dépôt auprès d’un dépositaire suisse) (art. 790a CO).
  • Obligation de tenir un registre des actions en Suisse (art. 697l al. 5 CO et art.747 2 CO).

Le dispositif légal proposé laisse toutefois le choix aux sociétés avec actions au porteur entre :

  • une annonce de l’actionnaire à la société concernant son identité et, si sa participation franchit le seuil de 25 % du capital-actions ou des voix, celle de l’ayant droit économique des actions (art. 790a CO) ;
  • une variante selon laquelle l’annonce de l’actionnaire est effectuée auprès d’un intermédiaire financier tel que défini par la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent  et le financement du terrorisme dans le secteur financier (« LBA ») ;
  • la conversion facilitée des actions au porteur en actions nominatives (art.704a CO) ; ou
  • l’émission des titres au porteur sous forme de titres intermédiés. Dans ce dernier cas, le dépositaire central des actions doit être désigné par la société et être en mesure d’accéder aux données d’identification récoltées par l’intermédiaire financier qui a procédé à l’identification de l’actionnaire. Ces mesures sont concrétisées dans le CO, dans la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (« LPCC ») et dans la loi fédérale sur les titres intermèdes (« LTI»). Un devoir d’annonce concernant l’identité des ayants droit économiques dès lors qu’un seuil de participation de 25% est atteint.

 

1. OBLIGATION D’ANNONCER DES DÉTENTEURS D’ACTIONS

 

Annonce de détention d’actions au porteur
D’après l’art. 697i al.1 CO, «  Quiconque acquiert des actions au porteur d’une société […] est tenu d’annoncer cette acquisition» .

En effet, les détenteurs d’une ou plusieurs actions au porteur d’une SA suisse non cotée doivent établir vis-à-vis de la société qu’ils possèdent de telles actions et s’identifier au moyen d’une pièce de légitimation officielle comportant une photo d’identité (art.697i al.1 CO). Des pièces justificatives complémentaires peuvent être requises en fonction du type d’acquisition desdites actions (certificat d’actions, attestation de dépôt en banque, jugement, certificat d’héritage etc..)[.

Une personne morale de droit suisse doit quant à elle présenter un extrait du registre du commerce (art. 697i al. 2 let .b CO). Les sociétés étrangères en revanche doivent présenter un extrait actuel et certifié conforme du registre du commerce ou à défaut, un document équivalent (art. 697i al.2 let. c CO).

Toute modification ultérieure du nom, prénom, raison sociale et nombre d’actions du détenteur devra être annoncée dans les meilleurs délais (art. 697i al. 3 CO).

Délais d’annonce

D’après l’art. 697i al. 1 CO, les personnes détenant des actions au porteur doivent s’annoncer auprès de la société dans un délai d’un mois à compter de l’acquisition.

Les personnes ayant acquis des actions au porteur avant le 1er juillet 2015 devront quant à elles s’annoncer avant la fin de l’année 2015 soit 6 mois après l’entrée en vigueur de la loi (Art. 3 des dispositions transitoires du CO).

Non-respect des obligations d’annonce

L’actionnaire ne pourra exercer ses droits sociaux (droits de vote, action en nullité, action en annulation etc..) liés à une action au porteur dont il n’a pas annoncé l’acquisition (art. 697m al.1 CO).

« Le Conseil d’administration s’assure qu’aucun actionnaire n’exerce ses droits en violation de ses obligations d’annoncer» (697m al.4 CO).

Les droits patrimoniaux (par ex. droit de souscription ou droit au dividende) s’éteignent si l’actionnaire ne s’est pas annoncé dans un délai d’un mois à compter de l’acquisition. S’il répare cette omission à une date ultérieure, il pourra faire valoir ses droits patrimoniaux qui naitront à compter de cette date. Il n’y a donc pas d’effet rétroactif lorsque l’annonce est subséquente (art. 697m al. 3 CO). En d’autres termes, tant que l’actionnaire ne se sera pas conformé à son obligation d’annonce, il ne lui sera pas possible d’exercer ses droits patrimoniaux et sociaux.

En ce qui concerne, les personnes ayant acquis des actions avant le 1er juillet 2015, e délai relatif à l’extinction des droits patrimoniaux (art. 697m al. 3) expire six mois après l’entrée en vigueur de la modification du 12 décembre 2014 (art.3 des dispositions transitoires de la modification du 12 décembre 2014) soit le 1er janvier 2016.

Exceptions

L’obligation d’annoncer ne s’applique pas aux actions au porteur correspondant à des titres intermédiés au sens de la LTI. La société désigne alors le dépositaire auprès duquel les actions au porteur sont déposées ou inscrites au registre principal. Le dépositaire doit être en Suisse.

L’assemblée générale peut décider que l’obligation d’annoncer peut être faite auprès d’un intermédiaire financier, au sens de la loi LBA, désigné par le conseil d’administration (art. 697k al.1 CO).

 

2. OBLIGATION D’ANNONCER À PARTIR D’UN CERTAIN SEUIL DE PARTICIPATION, ACTIONS NOMINATIVES ET AU PORTEUR CONFONDUES

 

Forme de l’annonce et contenu
L’art. 790a al.1 CO stipule que quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions nominatives ou au porteur d’une SA suisse non cotée et atteint, à la suite de cette opération, le seuil de 25 % du capital-actions ou des voix doit indiquer à la société la personne physique pour le compte de laquelle il a agi en dernier lieu (ayant droit économique). Cette obligation s’applique que le domicile des ayants droits économiques, soit en Suisse, soit à l’étranger.

L’actionnaire doit annoncer « au mieux de ses connaissances » la personne qui est au bout de la chaîne de contrôle.

Toute modification du prénom, du nom ou de l’adresse de cette personne devra être annoncée à la société (art. 790a al.2 CO).

Contrairement au droit boursier, le droit de la SA ne prévoit pas expressément d’obligation d’annoncer pour les participations qui ne franchissent pas le seuil de 25 % .

En l’absence d’ayant droits économiques (par ex. lorsqu’il s’agit d’une organisation d’utilité publique ou d’un institut de droit public comme une corporation), l’actionnaire doit tout de même  annoncer ce fait à la société .

Délais

Les personnes acquérant des actions au porteur à partir du 1er juillet 2015 devront s’annoncer auprès de la SA dans un délai d’un mois à compter du dépassement du seuil des 25% (art. 697j al. 1 CO).

Un tel délai n’existe pas pour les actions nominatives étant donné que l’acquéreur n’est considéré comme actionnaire à l’égard de la société qu’à partir de son inscription au registre des actions (art. 686 al. 4 CO).

Les personnes qui détenaient des actions au porteur avant le 1er juillet 2015 doivent également s’annoncer dans le délai d’un mois. Cette obligation d’annoncer a posteriori ne concerne pas les actions nominatives.

 

3. LISTE DES DÉTENTEURS D’ACTIONS AU PORTEUR ET OBLIGATIONS DE LA SOCIÉTÉ

 

La société tient une liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques annoncés à la société (art. 697l al.1 CO).

Le projet de loi reste muet sur les éventuels droits de tiers à la consultation de cette liste.

 

Organe concerné

L’organe chargé de tenir une liste à jour des détenteurs d’actions et ayants droits économiques est le Conseil d’administration de la société ou personnes chargées de la gestion si celle-ci a été déléguée au sens de l’art. 716b CO.

Obligations du Conseil d’administration

Une liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques (personnes physiques) annoncés à la société doit être tenue à côté du registre des actions répertoriant les détenteurs d’actions nominatives.

Cette liste mentionne soit le prénom et le nom soit la raison sociale ainsi que l’adresse des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques. Elle mentionne la nationalité et la date de naissance des détenteurs d’actions au porteur (art.697l al.2 CO).

Le registre des actions et la liste peuvent être combinés et sont soumis aux conditions suivantes .

  • Le registre des actions et la liste doivent être conservés de manière à ce qu’il soit possible d’y accéder en tout temps en Suisse (art. 747 al. 2 CO).
  • Les pièces justificatives de l’inscription doivent être conservées pendant dix ans après la radiation de la personne concernée de la liste (art.747 al.1 CO).
  • Le registre des actions et la liste peuvent être tenus sur support électronique. Les art. 957a 3 et 958f, al. 3 CO et l’art. 2 al. 2 de l’ordonnance du 24 avril 2002 concernant la tenue et la conservation des livres de comptes fournissent des précisions sur la tenue sur support électronique applicables par analogie.
  • La liste n’est ni publiée ni déposée au registre du commerce. Le droit d’accès des actionnaires et des ayants droit économiques aux données les concernant est le même que le droit d’accès au registre des actions pour les détenteurs d’actions nominatives.

Les données récoltées par suite de l’annonce sont aussi conservées sur une liste en Suisse pour une durée de 10 ans après la radiation de la personne physique ou morale de la liste (art.697l al.4 CO).

 

4. CONVERSION DES ACTIONS AU PORTEUR 

 

Ancien droit

L’art. 627 ch. 7 CO a été abrogé. La faculté de convertir des actions au porteur en actions nominatives ne doit donc plus figurer dans les statuts. Les statuts doivent toutefois être adaptés en cas de changement de la structure du capital (répartition entre actions nominatives et actions au porteur).

Nouveau droit

Le nouvel article 704a CO prévoit que l’assemblée générale peut décider, à la majorité simple des voix exprimées, de convertir des actions au porteur en actions nominatives.

Si la conversion est couplée à une restriction de la transmissibilité des actions nominatives, une décision de l’assemblée générale recueillant au moins les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité absolue des valeurs nominales représentées est nécessaire (art. 704, al. 1, ch. 3, CO). Une restriction de la transmissibilité doit aussi respecter le principe de la proportionnalité.

Remarque finale

La mise en œuvre des recommandations GAFI dans une ultime tentative de s’unifier aux règles en matière de lutte contre le blanchiment d’argent laisse ouverte la question de savoir si cette unification va sonner la fin des actions au porteur et leurs avantages en Suisse.

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