Les plans d’intéressement des employés de sociétés ont été mis en place depuis le début des années 1980 sous l’influence anglo-saxonne[1]. De manière générale, l’idée consiste en une implication du collaborateur dans le fonctionnement de la société dont il est l’employé. En effet, ce dernier reçoit des options lui permettant, à certaines conditions bien déterminées, d’acquérir des actions de la société en question.
L’expansion des plans d’intéressement, depuis une trentaine d’années, est en partie due à l’ouverture des capitaux de sociétés au grand public[2]. Néanmoins, ce phénomène a toutefois connu des périodes d’oscillation dans les années 2000, période durant laquelle la rhétorique changea, notamment en raison de la prise de conscience des risques que présentent ces plans[3]. En effet, c’est à cette période que nous nous sommes aperçus que les plans d’intéressement n’ont pas bénéficié à tout un chacun de la même manière.
Il existe plusieurs moyens d’intéressements des collaborateurs, qui seront passés en revue dans le présent article, l’un d’eux est le plan d’options d’achat d’actions de collaborateurs (« Stock Option Plans »). Cette forme de rémunération est aujourd’hui présente partout dans le monde commercial et impacte de manière sensible plusieurs aspects du droit, notamment fiscal.
Définitions
Actions de collaborateurs
La notion d’actions de collaborateurs est ancrée dans la législation. Sont réputées actions de collaborateur, les actions de l’employeur ou des sociétés qui lui sont proches et qui sont transmises au collaborateur par l’employeur sur la base de leurs rapports de travail. La transmission est souvent opérée à des conditions très préférentielles (art. 17a al. 1 lit. a de la Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (« LIFD »)[4]).
Néanmoins, il convient de préciser que d’autres titres de participations donnant droit à une rémunération de son titulaire existent bel est bien. Nous pouvons notamment mentionner les bons de participation[5], les bons de jouissance[6] ou encore les parts sociales (voir à ce propos art. 1 al. 2 lit. a de l’Ordonnance sur l’obligation de délivrer des attestations pour les participations de collaborateur du 27 juin 2012 (« OPart »)[7]).
Par ailleurs, il existe également d’autres type d’actions de collaborateurs tels que :
- les actions de collaborateurs librement négociables : le collaborateur a la possibilité d’en disposer sans aucune restriction[8];
- les actions de collaborateur bloquées : ils représentent toutes les actions pour lesquelles le collaborateur a une interdiction d’en disposer librement. Cette prohibition est généralement limitée dans le temps[9].
Stock Option Plans
Les Stock Option Plans sont un système de remise d’options sur actions établi par une société.
Ces options, transmises aux collaborateurs[10] de l’entreprise qui les émet, procurent un droit d’acquisition d’un certain nombre de titres à un prix déterminé à l’avance et à une date déterminée (date fixe ou date définie)[11].
L’une des principales fonctions de ce type de plan est de fidéliser les employés, ainsi que de les faire participer aux bénéfices de cette dernière[12].
Les bénéficiaires des Stock Option Plans sont l’ensemble des travailleurs de l’entreprise étant désignés comme bénéficiaires par le plan[13]. Néanmoins la notion de « travailleurs » est sensiblement plus large que celle que définit l’art. 319 du Code des Obligations (« CO »). En pratique, ce sont en effet les cadres dirigeants, ainsi que les membres du conseil d’administration qui sont le plus souvent bénéficiaires des Stock Option Plans[14].
Il faut également noter que le fait de transmettre des actions aux bénéficiaires dans le cadre d’un Stock Option Plan constitue une rémunération en nature. Ce principe connaît toutefois des exceptions[15].
Contenu des Stock Option Plans
Les Stock Option Plans sont assimilés à des contrats passés entre la société (employeur) et les employés dans lesquels sont contenues certaines clauses pouvant être divisées en deux catégories, à savoir (i) les clauses principales et (ii) les clauses accessoires[16].
Les clauses principales
Les principales clauses contenues dans les Stock Option Plans sont les suivantes[17] :
- Parties au contrat (l’employeur et l’employé) ;
- Objet du contrat (vente du droit d’option) ;
- Nombre de droits vendus ;
- Prix de vente ;
- Prix de l’exercice ;
- Modalité du paiement/de l’acceptation ;
- Durée de vie de l’option ;
- Durée de blocage ;
- Conditions suspensives/résolutoires de l’exercice de l’option ;
- Restriction du droit de disposer.
Concernant ce dernier point, il est important de soulever que les Stock Option Plans mettent régulièrement en œuvre des restrictions aux travailleurs bénéficiaires. Voici les restrictions les plus courantes[18] :
- Dépôt des actions en mains d’un tiers ;
- Le droit de réméré ;
- Blocage du droit d’exercer l’option pendant une certaine durée ;
- Perte du droit à l’acquisition, notamment si les rapports de travail prennent fin avant l’exercice du droit d’option ;
Les clauses accessoires
Les Stock Option Plans pouvant également contenir des clauses particulières, adaptées à la situation, dans le but d’éviter des problématiques futures liées à l’interprétation.
L’une des clauses accessoires les plus fréquemment rencontrées a attrait au droit de rachat des actions, que se réserve la société (employeur), en y incluant un droit de préemption ou une obligation de restitution.
Attribution et exercice du droit
Les types d’attribution des actions dans le cadre d’un Stock Option Plan peuvent varier d’un plan à l’autre. Comme précité[19], les actions attribuée dans le cadre d’un Stock Option Plan, sont considérées, de manière générale, comme une rémunération en nature. Toutefois, ces attributions peuvent également constituer un salaire au sens strict du terme ou encore une gratification[20].
Les critères usuels juridiques sont notamment applicables afin de qualifier ces attributions.
En pratique, le contrat prévoit la plupart du temps que les options ne sont assorties d’aucun droit de vote ou de souscription. Elles sont également attribuées sur décision du conseil d’administration en faveur des travailleurs bénéficiaires en raison de leur performance ou de leur implication dans le développement à long terme de la société.
Il faut soulever que le travailleur agit à la fois comme investisseur et employé.
Il est investisseur dans la mesure où il aspire à réaliser une plus-value en espérant que le cours de l’action de l’entreprise augmente et accepte de ce fait un risque.
Il est employé dans la mesure où le Stock Option Plan dont il est partie, prévoit une forme de rémunération, même si celle-ci est en nature[21].
Ainsi, lorsque le travailleur agit de manière prépondérante en qualité d’investisseur, en acceptant de manière totalement libre les avantages, ainsi que les risques qui y sont liés, cela a pour conséquence que les règles protectrices découlant du droit du travail ne sont pas applicables, ce indépendamment de l’existence avérée de rapports de travail[22].
Aspects fiscaux
Le traitement fiscal des Stock Option Plans, plus particulièrement des options elles-mêmes, est fondé sur la volonté du législateur de fixer de manière claire les bases d’imposition des prestations appréciables en argent découlant des actions de collaborateur.
Ainsi, les avantages appréciables en argent découlant d’actions de collaborateur sont imposables à titre de revenus provenant de l’activité lucrative dépendante (art. 17 LIFD).
La notion de collaborateur est large et vise tant les travailleurs au sens de l’art. 319 CO, que les membres du conseil d’administration ou de la direction commerciale. Le critère décisif réside dans la qualification du revenu, comme étant un revenu d’une activité dépendante au sens de l’art. 17 al. 1 LIFD.
Les revenus d’options sont imposables soit au moment de leur attribution, soit lors de leur exercice.
Les options sont imposables au moment de leur attribution si:
- elles sont libres, c’est-à-dire dépourvues de tout blocage, et
- elles sont cotées en bourse.
Si l’une ou l’autre de ces conditions n’est pas remplie (ce qui est le cas la plupart du temps), l’imposition a lieu au moment de l’exercice de l’option.
Ainsi, les participations de collaborateur librement négociables et cotées en bourse sont imposées au moment de l’acquisition. Lorsque de telles options sont remises gratuitement ou à des conditions préférentielles, la différence positive entre la valeur vénale et le prix de remise aux collaborateurs constitue un avantage appréciable en argent pour le collaborateur et donc un revenu d’une activité lucrative salariée (art. 17b al. 1 LIFD).
Toutes les participations de collaborateur qui ne doivent pas être imposées au moment de l’acquisition doivent être imposées au moment de l’aliénation ou de l’exercice du droit (art. 17b al. 3 LIFD). Est imposable l’intégralité du produit de l’aliénation ou du bénéfice d’exercice du droit après déduction d’un éventuel prix de revient.
Les avantages appréciables en argent provenant de participations de collaborateur, bloquées ou non cotées en bourse, d’expectatives sur des actions de collaborateur et de participations de collaborateur improprement dites sont imposés au moment de leur réalisation.
Enfin, à toutes fins utiles, nous citerons la Circulaire AFC no 37, citée en début d’article, laquelle vise à expliquer et faciliter la compréhension des conditions d’imposition des participations de collaborateur dans leur ensemble.
Conclusion
Le système des Stock Option Plans, bien que très attractif pour le bénéficiaire, présente toutefois certains risques inhérents, notamment en lien avec le cours des actions qu’il détient.
C’est à vrai dire le développement futur de la société qui joue un grand rôle dans ce cadre-là en ce sens que les résultats de la société auront une influence considérable sur le revenu que pourrait tirer le collaborateur de sa participation.
A l’inverse, la bonne marche des affaires de la société pourrait permettre au travailleur d’obtenir un avantage substantiel, lié au rendement de la participation.
Pour l’employeur, l’établissement de Stock Option Plans permet de fidéliser ses collaborateurs, de par leur participation dans la société et d’inciter ces derniers à rester. Il permet également de réduire l’utilisation de liquidités, normalement affectés au paiement de salaires. Ceci est une des raisons principales de la présence de Stock Option Plans au sein de start-ups. Celles-ci se trouvent, au moment de leur lancement, en difficulté en ce qui concerne la rémunération de collaborateurs, notamment qualifiés. A noter enfin que le système des Stock Option Plans est présent dans beaucoup d’entreprises de secteurs différents.
Notre Expérience
lecocqassociate fournit une gamme complète de conseils dans les domaines de la règlementation financière, du corporate, ainsi que dans le domaine des affaires en relation avec la structure et l’incorporation de diverses entités.
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Footnotes
[1] Florian Rochat, Plans d’intéressement de collaborateurs : Conflits en droit du travail, Université de Genève, p. 7.
[2] Ibidem.
[3] Ibidem.
[4] RS 642.11.
[5] Le bon de participation est un titre de participation conférant à son titulaire (le participant), la qualité d’associé d’une société anonyme (cf. Commentaire romand CO II ad art. 656a, p. 537).
[6] Le bon de jouissance, prévu dans les statuts, est un titre de participation dans une société anonyme. Il confère à son titulaire la qualité d’associé. Le bon de jouissance n’a pas de valeur nominale et ne représente pas une fraction du capital (cf. Commentaire romand CO II ad art. 657, p. 561).
[7] RS 642.115.325.1.
[8] Département fédéral des finances, Administration fédérale des contributions, Circulaire no 37 : Imposition des participations de collaborateur (« Circulaire AFC no 37 »), p. 5.
[9] Circulaire AFC no 37, p. 5.
[10] Le plus souvent, ce sont des cadres dirigeants.
[11] Florian Rochat, Plans d’intéressement de collaborateurs : Conflits en droit du travail, Université de Genève, p. 10.
[12] Xavier Oberson, Les stock-options, un casse-tête fiscal in Bilan Magazine, 13 novembre 2015.
[13] Florian Rochat, Plans d’intéressement de collaborateurs : Conflits en droit du travail, Université de Genève, p. 11.
[14] Rémy Wyler, Boris Heinzer, Droit du travail, 3ème édition, intégralement revue et complétée, p. 1000.
[15] Ibid. p. 991 ; notamment dans les cas de Stock Option Plans portant sur des actions fantômes, procurant uniquement un droit à des prestations en argent déterminées en fonction de l’actif financier.
[16] Elena Bartesaghi, Les options de collaborateurs en Suisse et aux Etats-Unis d’Amérique, Universités de Genève et Lausanne, p. 7.
[17] Ibid.
[18] Rémy Wyler, Boris Heinzer, Droit du travail, 3ème édition, intégralement revue et complétée, p. 993.
[19] Cf. supra “Stock Option Plans”.
[20] Rémy Wyler, Boris Heinzer, Droit du travail, 3ème édition, intégralement revue et complétée, p. 991.
[21] Ibid.
[22] Ibid.
