Dans un souci de parfaite conformité aux standards internationaux de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, l’autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (« FINMA »), n’a eu guère d’autres choix que de s’aligner aux nouvelles méthodes internationales régissant le domaine.
Entrée en vigueur le 1er janvier 2011, l’ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent (« OBA-FINMA ») n’a jamais véritablement connu de modifications depuis lors. Les récentes évolutions dans le domaine, notamment la révision partielle en 2012 des normes internationales de référence dans la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, recommandations GAFI, ou encore le remaniement de la loi sur le blanchiment d’argent et l’adoption de sa nouvelle version par les chambres fédérales le 12 décembre 2014 ont in fine accéléré le processus d’adaptation de l’OBA-FINMA. C’est ainsi que le 11 février 2015, la FINMA a ouvert, une procédure de consultation relative à la révision totale de l’Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent.
Le projet de révision en question tient compte à la fois des recommandations révisées du GAFI et de la nouvelle loi sur le blanchiment d’argent. Sont également pris en considération les enseignements tirés de la pratique de la surveillance ainsi que les récentes évolutions observées sur les marchés actuels.
Les propositions de modifications touchent plusieurs thématiques comme la nouvelle définition des PPE, la concrétisation de l’obligation d’identifier l’ayant-droit économique, l’allégement des obligations de diligence des établissements LPCC ou encore les mesures organisationnelles des intermédiaires financiers
ORDONNANCE FINMA SUR LE BLANCHIMENT D’ARGENT (OBA-FINMA)
A titre préliminaire, la LBA et a fortiori l’OBA- FINMA, ne sont pas des textes légaux qui trouvent en eux-mêmes leur finalité. Celle-ci réside dans d’autres normes, particulièrement celles du droit pénal et, dans une moindre mesure, celles de la surveillance des marchés financiers.
C’est d’abord pour assurer l’efficacité de la poursuite pénale, que ce soit au niveau de la recherche des produits et des auteurs d’infraction, en vue de leur confiscation, respectivement de leur punition, que le corpus juridique de la LBA a été édicté.
C’est donc selon les besoins et la finalité de la poursuite pénale que la mise en application de la LBA doit être comprise et interprétée.
Le deuxième but de la LBA, à savoir la protection des marchés financiers contre la pénétration d’argent d’origine criminelle, s’inscrit lui-même dans la finalité des normes régulant les services financiers, à savoir la protection public, et la prospérité de la place financière suisse et de ses acteurs.
Afin de s’aligner aux standards internationaux en constante évolution, la FINMA a jugé nécessaire de remettre à jour ses normes en la matière. C’est pourquoi le projet de révision de l’OBA-FINMA est un véritable raz de marée. Une modification totale y est prévue.
Les propositions de modifications concernent neuf thématiques distinctes, notamment :
Les obligations des intermédiaires financiers quant à l’identification de l’ayant droit économique
Le projet de révision introduit à l’art. 2 let. f OBA-FINMA la notion de détenteur de contrôle. La notion tient compte de l’art. 4 al.2 let. b LBA qui oblige désormais les intermédiaires financiers à identifier l’ayant droit économique des personnes morales exerçant une activité opérationnelle. Contrairement à la LBA, le projet ne se limite pas uniquement aux ayants droits économiques des personnes morales. Il s’étend aussi aux ayants droits économiques des sociétés de personnes (exception faite des sociétés simples).
La notion de détenteur de contrôle telle que mentionnée à l’art. 54 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA, recouvre donc les personnes physiques suivantes :
- Celles qui contrôlent la personne morale ou la société de personnes en détenant directement ou indirectement, seules ou d’entente avec des tiers, au moins 25% du capital ou des droits de vote de cette société ; ou
- Celles qui contrôlent la société d’une autre manière ; ou
- les plus hauts membres de l’organe dirigeant (au cas où les personnes précitées ne pourraient pas être identifiées).
Conformément à l’art. 55 al. 1 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA, l’intermédiaire financier doit confirmer par écrit ou consigner le nom et le prénom, la date de naissance, la nationalité et l’adresse du domicile du détenteur du contrôle.
Deux options se présentent pour la saisie du détenteur de contrôle. D’une part, il est possible d’utiliser le formulaire (type) E nouvellement créé ou un formulaire de contenu équivalent élaboré par l’intermédiaire financier soumis à la FINMA (« IFDS ») lui-même. D’autre part, le détenteur du contrôle peut aussi être enregistré au moyen d’une confirmation écrite du cocontractant. Cette confirmation écrite peut-être assurée à l’aide d’un extrait du registre du commerce indiquant les noms des détenteurs du contrôle, par ex. en qualité d’associés avec le montant de leur participation (par ex. sàrl) ou de directeurs.
Le formulaire en question est signé par le cocontractant ou par un fondé de procuration désigné par lui.
Dans le cas des personnes morales, le formulaire doit être signé par des signataires autorisés ou par un fondé de procuration dont la procuration est signée par des signataires autorisés.
Les ordres de paiement
Jusqu’à présent, l’intermédiaire financier doit, lors d’ordres de paiement, indiquer :
- le nom ;
- le numéro de compte ;
- l’adresse du cocontractant donneur d’ordre.
S’appuyant sur la recommandation 16 du GAFI, l’art. 10 al. 1 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA exige en principe désormais de l’intermédiaire financier du cocontractant donneur d’ordre qu’il indique en outre le nom et le numéro de compte de la personne bénéficiaire pour les ordres de paiement (internationaux). Si le numéro de compte du bénéficiaire n’est pas disponible, il peut être remplacé par un numéro de référence lié à la transaction.
Conformément à l’al. 2 remanié de ce même article, l’intermédiaire financier du cocontractant donneur d’ordre peut se limiter, pour les ordres de virements nationaux, à l’indication du numéro de compte ou d’un numéro de référence lié à la transaction, pour autant qu’il soit en mesure de fournir les indications restantes à l’intermédiaire financier du bénéficiaire ou aux autorités suisses compétentes, à leur demande, dans un délai de trois jours ouvrables.
Cela suppose qu’indépendamment d’un seuil, les données nécessaires concernant le cocontractant donneur d’ordre doivent être recueillies par l’intermédiaire financier avant l’exécution de l’ordre de paiement (ex : relations d’affaires non-durables).
Si l’intermédiaire financier reçoit un ordre de paiement avec des informations incomplètes, il devra se décider sur la base d’une approche fondée sur les risques de la transaction d’exécuter, suspendre ou rejeter l’ordre.
Les nouvelles monnaies de paiement et les obligations de diligence
Il est prévu un élargissement des systèmes de paiement. Il est également prévu de qualifier de valeurs patrimoniales et d’intégrer comme telles, l’acceptation et le paiement d’une monnaie virtuelle.
Les monnaies virtuelles ont leur propre dénomination et ne s’appuient pas sur un moyen de paiement légal à la différence de la monnaie électronique. Elles n’existent qu’en tant que code numérique. Les monnaies virtuelles (ex : bitcoins) peuvent toutefois être utilisées comme moyen de paiement pour des prestations et des biens réels.
En raison de leurs caractéristiques techniques, elles offrent des possibilités de transfert anonyme de valeurs patrimoniales. Le négoce des monnaies virtuelles recèle par conséquent des risques accrus de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme. L’intégration de la notion de monnaie virtuelle à l’art. 2 al. 1 let.c du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA, astreint les négociants à respecter les obligations de diligence strictes, autrement dit à vérifier systématiquement l’identité du cocontractant et à identifier l’ayant droit économique, conformément à l’art. 50 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA.
Les établissements selon la LPCC et leurs obligations de diligence
Suite à la révision de la LPCC intervenue en 2013 entraînant une reformulation de l’art. 2 al. 2 let. b et b bis LBA, il s’est avéré qu’il existait un besoin de clarification de la réglementation pour les établissements assujettis, d’où la nécessité de remaniement à ce niveau.
Le risque de blanchiment d’argent dans le domaine de la gestion de fonds est qualifié de modéré pour les raisons suivantes :
- Aucun flux financier direct ne transite entre client et directions de fonds, sociétés d’investissement au sens de la LPCC et gestionnaires de fortune au sens de la LPCC.
- Les valeurs patrimoniales confiées à un établissement au sens de la LPCC sont apportées à la banque dépositaire du placement collectif de capitaux par la banque des investisseurs finaux.
- Les souscriptions sont souvent réalisées par des banques et négociants en valeurs mobilières eux même soumis à une surveillance prudentielle.
Dès lors, il se justifie d’octroyer des allègements aux établissements au sens de la LPCC.
En sont exceptés les cas qui présentent un risque de blanchiment d’argent normal, au sens d’un risque non réduit, par ex. quand une société en commandite de placements collectifs (« SCPC ») entretient des contacts directs avec l’investisseur final, ou lorsqu’un gestionnaire de fortune propose une gestion de fortune individuelle.
1. Direction de fonds et sociétés d’investissement au sens de la LPCC
Le seuil fixé pour la vérification de l’identité du souscripteur ou l’identification du détenteur du contrôle et/ou de l’ayant droit économique est fixé à CHF 15’000.
Ce seuil doit être considéré dans le contexte des possibilités de souscription pour un investisseur ainsi que des allègements fixés aux al. 2 et 3 (art. 39 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA) pour les directions de fonds et les sociétés d’investissement au sens de la LPCC.
Conformément à la pratique, un investisseur a deux possibilités pour souscrire une part d’un placement collectif de capitaux.
- Souscription par le biais de la banque: si un investisseur souscrit une part par le biais de la banque, cette opération a pour seule conséquence, que les directions de fonds et sociétés d’investissement au sens de la LPCC doivent identifier la banque en tant que souscripteur selon l’al. 1 (art. 39 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA), pour autant que le montant à souscrire dépasse CHF 15’000. Si, en revanche, une banque étrangère n’est pas assujettie à une surveillance prudentielle appropriée ni à une réglementation LBA appropriée, le risque de blanchiment d’argent s’en trouve accru et l’allègement ne se justifie plus.
- Etablissement de valeurs mobilières sans valeur nominale par la banque dépositaire: l’investisseur demande à la banque dépositaire de lui générer des valeurs mobilières titrisées sans valeur nominale au sens de l’art. 108 al. 2 OPCC. Aucun allègement concernant le respect des obligations de diligence ne peut être accordé dans un tel cas. Il en va de même pour le cas où l’investisseur procède à une souscription directe auprès de la direction du fonds.
Par ailleurs, il revient à la banque dépositaire d’accomplir les obligations de diligence. La règle définie à l’al. 3 (art. 39 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA) tient compte du principe selon lequel dans le domaine de la LPCC, ce sont les banques dépositaires qui entretiennent le contact direct avec le souscripteur et non les directions de fonds ou les SICAV[1] et SICAF[2]. Elle prévoit notamment des allégements.
2. Gestionnaire de fortune de placements collectifs de capitaux étrangers
Seuls les gestionnaires de placements collectifs étrangers sont concernés par cette section.
Le risque LBA en matière de gestion de capitaux suisses étant faible, les gestionnaires en charge de ce type de capitaux sont donc libérés du respect des obligations de diligence formelles requises, à savoir :
- la vérification de l’identité du cocontractant ; et
- l’identification du détenteur du contrôle ; et
- l’identification de l’ayant droit économique.
Conformément à l’art. 40 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA, les gestionnaires de fortune des placements collectifs de capitaux étrangers sont eux-aussi libérés des obligations de diligence formelles, si :
- le placement collectif de capitaux étrangers ou la société de gestion est assujettie à une réglementation appropriée en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (ex : organismes de placement collectif en valeurs mobilières UE ou des fonds d’investissement alternatifs UE).
- le gestionnaire est en mesure de prouver qu’un autre intermédiaire financier assujetti à une surveillance prudentielle applique des règles LBA appropriées (ex: une banque assujettie à une surveillance prudentielle est le Custodian).
Transmission de fonds et de valeurs
L’al. 1 de l’art. 71 du projet nouvellement introduit de l’OBA-FINMA (art. 61 de l’ancienne OBA-FINMA) contraint l’IFDS qui est actif dans la transmission de fonds et de valeurs, à développer des critères de détection des transactions présentant des risques accrus. En outre, un IFDS qui agit au nom et pour le compte d’autres intermédiaires financiers autorisés ou affiliés ne peut procéder à des opérations de transmissions de fonds et de valeurs que pour un seul intermédiaire financier.
L’al. 2 de ce même article à la teneur inchangée (anciennement al. 1 OBA-FINMA), stipule qu’une ou plusieurs transactions paraissant liées entre elles sont considérées dans tous les cas comme des transactions présentant des risques accrus lorsqu’elles atteignent ou excèdent la somme de CHF 5’000.-
Cette disposition a été rédigée en raison du risque de blanchiment élevé lié à la transmission de fonds et de valeurs. Elle a pour but d’éviter l’utilisation en parallèle de plusieurs systèmes de moneytransmitting et de faciliter l’identification de l’intermédiaire financier responsable de répondre aux demandes d’information des autorités pénales.
La généralisation antérieure et la prise en compte exclusive du seuil doivent désormais être complétées par des critères supplémentaires à établir par l’IFDS. Il peut par exemple y avoir un risque accru avec des transactions de :
- citoyens de pays à risque ; ou
- personnes sans domicile fixe en Suisse ; ou
- personnes sans activité lucrative dont le séjour n’est pas durable ; ou
- de façon générale, pour des transactions qui doivent être exécutées dans certains pays (par ex. en raison d’embargos ou de la classification générale en matière de risque du pays).
L’IFDS doit entretenir un système informatique afin d’identifier les transactions présentant des risques accrus.
L’al. 4 de l’art. 71 nouvellement introduit astreint l’IFDS à tenir à jour une liste des auxiliaires et agents d’exploitants de systèmes auxquels il a fait appel. Le terme d’auxiliaires inclut toutes les personnes selon l’art. 1 al. 2 let. f OIF. Les agents d’exploitants de systèmes sont des intermédiaires financiers qui exécutent certes leur prestation en leur nom propre, mais par le biais de la plate-forme d’un tiers. Les données disponibles chez l’IFDS aident en définitive la FINMA à vérifier qu’un auxiliaire n’exerce l’activité que pour un intermédiaire financier autorisé ou affilié (art. 1 al. 2 let. f ch. 5 OIF). Il reste par ailleurs à mentionner dans le cadre de l’art. 71 nouvellement introduit que l’IFDS doit respecter l’art. 10 nouvellement introduit (Indications lors de virements). Lors de la transmission de fonds et de valeurs, il faut donc non seulement préciser les informations requises sur le cocontractant donneur d’ordre, mais aussi désormais les informations requises sur le destinataire.
LES RETOMBÉES DE CETTE RÉVISION
Les conséquences sur les intermédiaires financiers
S’attendre à ce que les dispositions de l’ordonnance révisée auront une incidence directe d’ordre financier, personnel et/ou organisationnel sur les intermédiaires financiers est très prévisible.
Les nouvelles dispositions relatives à l’identification de l’ayant droit économique des personnes morales devraient être particulièrement importantes à cet égard. Le concept du détenteur du contrôle et les exigences correspondantes envers l’intermédiaire financier occasionneront non seulement des frais de compliance et mobiliseront des ressources personnelles supplémentaires, mais ils entraîneront aussi des adaptations des structures informatiques actuelles.
Tant l’analyse des risques à établir, les mesures organisationnelles que l’extension des directives internes mobiliseront des ressources personnelles certaines.
CONCLUSION
In fine, les adaptations prévues de l’ordonnance se réfèrent étroitement aux prescriptions internationales et contribuent notamment à satisfaire aux exigences en matière de transparence. Le risque de criminalité financière s’en trouve abaissé et la place financière suisse profite de façon générale d’un gain d’intégrité.
Dans une perspective à long terme, les intermédiaires financiers profiteront ainsi de la bonne réputation de la place financière suisse, même s’ils devront supporter des coûts parfois plus élevés en raison de la mise en œuvre de nouvelles exigences.
Notre Expérience
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